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战时军事司法立法的三个理论前提  

2006-12-27 15:48:47|  分类: 法治论集 |  标签: |举报 |字号 订阅

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田友方

内容提要 本文分为三个主要部分,以建立既有中国特色又符合世界发展潮流的现代战时军事司法制度为基本理念,分别论述战时军事司法立法的三个理论前提。第一部分通过比较当代国家军事司法权的两种角色,说明我国军事司法权只能渊源于国家司法权;第二部分通过比较当代国家军事司法与平民司法的衔接状况,说明两者在我国的结合应当在军事司法的专门化模式下进行,应当区分军事司法的公正价值和安全价值在平时和战时的不同构成,从而使这两种价值达到动态均衡,保证我国军事司法在战时具有战争适应性;第三部分通过比较当代国家战时军事司法多样化的立法形式,说明我国进行战时军事司法专项立法具有现实可行性。
关键词 军事司法制度 战时 军事立法 理论前提


战时军事司法制度作为军事司法制度在战时的特殊表现形式,是战时法律制度的重要组成部分,包括战时司法组织制度和程序制度两部分。
目前,我国战时军事司法立法尚呈空白点。因此,加强战时军事司法制度的理论研究,为我国这一领域的立法提供理论参考,是当前摆在法学界面前的重大课题和重要任务。
一、从当代国家军事司法权的两种角色定位看我国军事司法权的属性
军事司法权是军事司法机关平时或者战时开展军事司法活动的权力根据,是其具有合法性的权力基础,是平时和战时军事司法制度的核心内容。军事司法权相对于具体的军事司法制度,二者的关系可以概括为“上位”的权力和“下位”的制度。
所谓军事司法权,在我国主要包括军事审判权和军事检察权,是军事法院和军事检察院依法处理和解决国防和军事领域社会冲突的权力。① 在国外多数国家,如美国,军事司法权单指军事审判权。尽管其核心含义在不同国家存在差异,但军事司法权都是国家权力的组成部分。对此,各国立法上和理论上均予以认同。然而,军事司法权在国家权力中具体属哪


 X 本文是一篇研究报告,系解放军西安政治学院2000 年度科研项目。
① 田友方“: 统一军事司法权的来源”,《 解放军报》,2000 年5 月7 日第三版。


一种性质的权力,是军事统帅权,还是国家司法权,这在世界范围内是一个有争议的问题。这个问题关系到军事司法终审权的归属,进而决定着国家司法是一元的,还是二元的。因而,该问题是各国立法者和理论界不容回避而必须作答的问题,也是我国从事战时军事司法立法所要解决的一个前提性理论问题。
在此问题上,我国理论界和军界目前争议颇多,有几乎形成共识的“双重渊源说”,也有近来提出的“单一属性说”,还有人提出了所谓的“解决军内终审权”问题,以及与此有关的“战时一审终审论”。“双重渊源说”认为,军事司法权既渊源于国家司法权,也渊源于军事统帅权。①“单一属性说”认为,国家司法权是军事司法权的唯一属性。②“解决军内终审权”问题是针对长期以来军队自行解决军内刑事案件终审问题的实际做法而提出的。③“战时一审终审论”虽然是针对简化战时诉讼程序提出的, ④ 但其假定的前提是战时军事司法机关享有军事司法终审权。在以上相似或者相反的观点中,立法者如何作出自己的抉择,或许不是一种容易的事。考察当代国家军事司法权在国家权力中的角色定位,应当不失为一种有价值的参考。
关于军事司法权在国家权力中的角色定位,当代国家的立法者们围绕着军事司法权与国家司法权的关系而展开,以国家司法的一元化为参照标准,总体上有“援用主义”(“二元司法主义”) 和“延伸主义”(“一元司法主义”) 两种定位方式。
“援用主义”认为,军事司法权寓于军事统帅权,是军事统帅权这种国家权力的有机组成部分,虽然军事司法和国家司法二现象有着相同或相似的司法特征,但由于军事统帅权和国家司法权是两种不同性质的国家权力,军事司法权只能独立于国家司法权之外,而必须服从、服务于军事统帅权;军事司法之所以具有相对独立的形态,并与国家司法有相似之处,这是军队文明、进步的结果,是在现代国家社会冲突和纠纷“司法最终解决”的法治理念下,军
队为了有效解决军事领域社会冲突而援用或者借鉴国家的司法方法,并结合军队特点对其加以改造所形成的一种治军手段。关于军事司法权受军事统帅权统辖的必要性,“援用主义”认为,这是由军队的特殊性决定的。国家宪法赋予军队的职责是作战或以武力相威胁,军队履行这一特殊职责的基本条件是军事统帅权运作必须顺畅和高效,而这又依赖于每个军人忠于职守、服从纪律。因此,军事司法作为一种治军手段,只有受军事统帅机关统辖,才能切实、有效保证军人忠于职守、遵守纪律。⑤总而言之,在“援用主义”看来,军事司法权渊源于军事统帅权,军事司法只不过是军队援用国家司法手段实行军事管理的一种特殊方法。据此界定军事司法权和国家司法权的关系,国家司法必然走向二元化。
意大利是终极“援用主义”的国家。采用“援用主义”的现代立法例还有1942 年施行、1980 年修订的《瑞士军事刑事诉讼法典》。1982 年颁布、1985 年施行的《澳大利亚武装力量纪律法》也属于“援用主义”的立法例。


①唐培贤、杨九根著:《中国人民解放军审判工作史概述》,人民法院出版社1989 年版,第2 页。
②田龙海、王迎曙:“我国军事审判权的理论定位”,载《西安政治学院学报》2000 年第5 期,第51 页。
③张建田:“关于军队执行新刑事诉讼法存在的问题及对策”,载《军事执法与军队质量建设》,法律出版社1999 年版,第161 页。
④梁玉霞著:《中国军事司法制度》,社会科学文献出版社1996 年版,第184 页以下。
⑤ (Australia)Department of Defence , Private Briefing , Transcript , p. 5.


像意大利、瑞士和澳大利亚这样界定军事司法权属性的国家,在当今世界是极其个别的。这里值得注意的现象是,我国台湾于1956 年颁布所谓的“军事审判法”也采用“援用主义”方式。但台湾当局于1999 年10 月2 日通过所谓“军事审判法修正案”, 规定“军法机关”改采地区制,独立于军令体系外,不再隶属部队;军人对宣告十年以上有期徒刑的判决不服,得以判决违背“法令”为理由向“最高法院”提起上诉,不再以“军事法院”为“终审机关”。① 上述变化表明,台湾在对“军事司法权”的定位方式上已改弦更张,走到了“援用主义”的对立面“延伸主义”。
所谓“延伸主义”,其意指现代法治国家司法权必须是统一的,军事司法权只能是国家司法权的组成部分,是国家司法权在武装力量建设领域的延伸,国家司法终审法院享有军事司法终审权。在“延伸主义”者看来,军事司法权实施的对象,主要是被控有罪的军人,他们首先是国家公民,宪法规定人人平等享有宪法赋予公民的包括接受公正审判在内的各项基本权利,军人不应当因具有特殊身份而受到另样待遇。故此,运用军事司法手段确定被控有罪的军人是否有罪,这种手段必须与平民司法的公正价值标准相一致。而两者欲达成一致,最经济、有效的方法就是将军事司法权置于国家司法权的有机统一体之中。然而,军人职业与其他任何职业相比具有特殊性,军人必须服从命令,对军队必须绝对忠诚,战时还必须准备为国家牺牲自己的生命,军事司法不能无视军队的这一特殊安全需要而无异于平民司法。对此“, 延伸主义”认为,军事司法的任务是在实现司法公正和维护军队纪律这两种需要之间
找到平衡点。一方面,促进武装力量领域的司法公正,是军人享有公民基本权利的程序保障,是军事司法乃至整个军事法制的效力保证。另一方面,维护军队的秩序与纪律,则是军事司法安全价值的体现,这也是军事司法之所以成为国家专门司法的现实要求和根据。②当代绝大多数国家都采用“延伸主义”方式界定军事司法权与国家司法权的关系。
军事司法权的属性在世界范围内是单一的,不存在有双重渊源的情况。包括美国在内的绝大多数国家采“延伸主义”,在立法上确认国家最高审判机关对军事司法享有终审权,军事司法权只渊源于国家司法权。这一现实反映了现代国家对国家司法一元体制的广泛认同,以及对现代法治原则的恪守,即便战时也不例外。这些国家在坚持司法一元体制的同时,对建立军事司法制度的必要性亦予以认同。这两方面的认同,对于国家法治基础的巩固,以及军队实行法治、以法治促进军队建设,具有重要而深远的意义。同时,意大利等极少数国家虽然也认为军事司法权的属性是单一的,但在立法上采“援用主义”,将军事司法权归结为军事统帅权,这使得军队缺乏孕育被称为现代司法“精髓”的司法独立和司法公正的土壤,显然与现代司法精神背道而驰。
就我国现有的法律规定和军事司法实践而言,军事司法权在国家权力中的定位,采用的是“延伸主义”。我国宪法明确规定,国家设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院,设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院;最高人民法院是国家最高审判机关,最高人民检察院是国家最高检察机关。据此确立的


①“军审法改三级三审”《, 中央日报》(台湾) 1999 年10 月2 日第1 版。
② See : Lectures on Military Law : 2nd ed. , by Capt . Alexander B. Tulloch , 100p , London , William Mitchell & Co. ,


军事司法体制是国家司法体制的有机组成部分,军事司法终审权归属于国家最高审判机关,因而,我国的军事司法权渊源于国家司法权,我国社会主义法制是统一的。我国理论上的“单一属性说”,从国家政权结构、军事审判权的特征、现代司法的价值取向等方面,说明国家审判权是军事审判权的唯一属性, ① 符合我国宪法和法律的精神实质。
鉴于“双重渊源说”在我国军法理论中仍居于主导地位,有必要进一步作出回应。笔者认为“, 双重渊源说”在理论上是站不住脚的,在实践中也是有害的。首先,从我国运用国家权力管理国家事务的方式看,军事司法权与军事统帅权之间不可能有任何形式的渊源关系。我国宪法赋予军事统帅机关以军事统帅权,是国家根据军队特点对军队实行军事指挥和管理的一种模式,从本质上说,军事统帅权是一种国家权力,而不是军事统帅机关固有的权力。军事司法机关受军事统帅权统辖,是国家的军事统帅权对作为军队之一部分的军事司法机关行政性事务的领导和管理,而不是对军事司法工作的领导和管理。另一方面,国家设立军事司法机关并授权其代表国家在军队行使军事司法权,是国家对军队这一特殊集团实行国家司法管理的一种具体方式,在本质上,军事司法权也是一种国家权力,即国家司法权,而不是军事司法机关或军事统帅机关的权力。这两种不同性质的权力同时由军队成员在军队实施,必然要发生交叉,但不可能发生融合,更不可能出现以一种国家权力统辖另一种国家权力的现象。否则,国家分权就没有理论意义和实际意义。其次“, 双重渊源说”主张军事司法权同时渊源于国家司法权和军事统帅权,实践中军事司法权就不可避免地要受到军事统帅机关的干预和控制,司法独立和司法公正在军队不仅难以实现,而且在实质上必然导致军事司法权归属于军事统帅权。现实中,这种危害性在一定程度上已经显现出来,例如“, 解决军内终审权”问题的提出,以及“战时一审终审论”等,都是对“双重渊源说”的一种呼应。因此,这种错误认识如果不加以澄清,我国的军事司法权将会落入“援用主义”的巢臼,最终导致我国社会主义司法二元化。
事实上“, 双重渊源说”的担心是没有必要的。国家之所以将军事司法权赋予军事司法机关行使,正是充分考虑到了军队的特殊性。一方面,军事司法权产生专门的军事司法,而专门的军事司法是治军手段专业化、现代化、法治化的产物。在司法解决军事领域社会冲突方面,它以中立、公正的形象在军人中产生权威、获得普遍认同和尊重,从而有利于解决纠纷、化解矛盾。这种效果的取得是其他任何手段都难以比拟的。这种效果的积淀可以在军队中形成稳定、有序的法治环境,从而为军事统帅权顺畅、高效运作提供有力的军事司法保障。另一方面,军事司法机关属于军队建制,军事法官、检察官也是现役军官,他们既熟悉军事法律,也了解军队的实际情况,因而军事司法权始终可以处于高效运作状态,完全可以满足军事行动对效率的要求,而不会对军事统帅权形成负担,更不会构成牵制。
总之,我国宪法这样界定军事司法权的属性,完全符合现代法治的原则和精神,与军事司法权发展的世界潮流保持了一致。这对于维护我国社会主义法制统一,促进军队法治化、现代化建设具有重要的现实意义,同时也有利于我军在世人面前树立法治军队、文明之师的形象。因此,我国立法者在对待军事司法权的属性问题上,应当坚持现行做法,今后主要是将此做法在战时立法中加以贯彻,即战时军事司法终审权必须归属于国家最高审判机关。


① 田龙海、王迎曙:“我国军事审判权的理论定位”,载《西安政治学院学报》2000 年第5 期,第50 页以下。


而不应在“延伸主义”与“援用主义”两者之间踌躇不前,更不应在立法上考虑我国一些学者提出的所谓“解决军内终审权”的问题。
二、从当代国家军事司法与平民司法的衔接评两者在我国的结合
现实中,人们观察一国军事司法现象的主要着眼点之一,就是看它与普通(平民) 司法之间是统一性多一些还是特殊性多一些。这个问题在立法技术层面上涉及到军事司法与普通司法衔接的方法,以及由此所达到的密切程度。实践中有人认为,我国军事司法与普通司法区别不大,两者适用相同的程序法,区别仅在于主体不同,因此,军事司法是可有可无的,而且“军事司法”的提法也不必要,可称之为“军队的司法”。笔者认为,所谓的“军队的司法”论,是一个认识上的误区。现实中我国军事司法统一性多,特殊性少,主要是由于我国军事司法制度建设仍处于起步阶段,以及和平时期未受到足够重视造成的,而不能不加分析地将“实然”等同于“应然”。同时还应看到,这一认识上的错误在实践中是有害的,一旦蔓延开来,势必会影响我国军事司法实践的发展,更加不利于打破战时军事司法立法的坚冰。基于这种认识,军事司法与普通司法的衔接问题,是我国立法者和理论界必须关注的问题。然而,该问题又不仅仅是立法技术上的问题,它还在理论层面上涉及到军事司法的公正价值和安全价值均衡的重大问题,进而在实践中关系到我国军事司法制度对战争的适应性。因此,军事司法和普通司法应当如何衔接,是我国立法者进行战时军事司法立法所要解决的另一个前提性理论问题。
在世界范围内,军事司法权与国家司法权的分离,是极为少见的现象;军事司法与平民司法的融合,则是随处可见的事实。考察世界上多样化的军事司法制度,比较军事司法与平民司法衔接的特点,从中汲取有益的经验和教训,对我们解决这一问题是有裨益的。
在“援用主义”和“延伸主义”两类国家,基于“上位”的军事司法权与国家司法权相分离或相统一的性质“, 下位”的军事司法制度与平民司法制度衔接的逻辑起点,就有“上位分离”和“上位统一”之区分。由于逻辑起点不一,加之各国军事司法价值构成、立法技术等方面的不同,二者衔接的逻辑终点,即“下位统一”在不同国家有较大差异,从而使得二者衔接的状况在世界范围内呈现出多姿多彩的特点。
在“援用主义”国家“, 上位分离”的逻辑起点决定了军事司法与平民司法衔接的逻辑终点是最低限度的“下位统一”,二者实质相分离,军事司法作为国家特别司法(a special branch of justice) 的特征更加明显,国家司法也就仅指平民司法。例如,意大利军事司法不仅在“上位”分离,而且在下一位的司法组织和司法程序方面相分离的现象也十分突出。该国《军事司法条令》规定在军队专门设立军事司法机构《, 军事刑法典》又专门规定了军事刑诉程序。这使得军事司法从组织到程序都实质性地与平民司法(国家司法) 相区别。二者在下位的统一则似蜻蜓点水,一是在《军事刑法典》未作规定的范围内,军事刑事诉讼可适用平民刑诉规范;二是按照《军事司法法令》的规定,平民法官可以有限参与军事刑诉活动。应当说,这种衔接方式契合了“援用主义”国家军事统帅权控制军事司法权的需要,同时也反映了立法者关于军事司法的价值构想,即安全价值之于公正价值的优势是压倒性的。关于安全价值在“援用主义”国家军事司法价值构成中的特别优越地位,可以从以下方面来认识。第一,一般认为,公正价值是法治国家司法的价值基础和核心,而“援用主义”国家将军事司法权从国家司法权中分离出来,使军事司法成为与国家司法并行的特别司法,其目的就是要另建一个能够排斥公正价值,突出安全价值的特别机制,以穷尽军事司法制度的战争适应性。第二“, 援用主义”国家用专门的军事司法规范取代平民司法规范,实质就是用安全价值限制和取代公正价值。第三“, 援用主义”国家军事司法在程序方面准用平民规范,在组织方面允许平民法官有限参与,表面上是对军人诉讼权利的一种保障,实质上只不过是立法者为特别司法的安全价值披上一层“公正”的薄衣,而且在准用平民规范方面,也主要是为了立法经济而进行的一种“借用”。由此看来,军人的诉讼权利保障在“援用主义”国家只能是这样两个方面:一是公正价值含量很低的特别司法所蕴涵的“程序必要性”保障,它相对于不经司法程序的随机处断也是一种进步;二是受到很大限制的平民司法的保障。在“延伸主义”国家,军事司法与平民司法衔接的逻辑起点是“上位统一”,由此奠定了这类国家军事司法在一元司法体制中与平民司法并行的专门司法(a special type of jurisdiction) 地位,实质上与“援用主义”国家特别司法相区别。在此前提之下,二者衔接的逻辑终点体现为“下位统一”,其效果在不同国家不尽相同,主要取决于公正价值在军事司法价值构成中所占比重及其真实性。一般而言,公正价值所占比重愈高、愈真实“, 下位统一”就愈有广度和深度;反之亦然。
关于公正价值与安全价值在军事司法价值构成中的对比,形式主义追求的目标是:有这样一种军事司法制度,有了它,司法公正在军队就有了保证;同样有它,军队纪律就可以得到有效维护。易言之,理想的军事司法制度应当是,既能为军人的诉讼权利提供切实保障,也能取得很好的战争适应性。但公正价值和安全价值二者之间固有的内在矛盾性,使得这种理性的军事司法制度几乎不可能成为现实。二者在历史上的真实对比,客观地经历了此轻彼重的变化过程。传统上,安全价值排斥公正价值,甚至吞噬公正价值,因而公正价值不具有真实性;二战以来,公正价值在不同国家有不同程度提升,甚至取得了对安全价值的均势或优势,因而公正价值有可能是真实的。此外,二者的真实对比在平时和战时也有着轻、重交替的情况。
以上分析,为我们在军事司法世界发展的全貌中剖析我国军事司法与国家司法衔接的现状,并针对不足找出对策提供了便利。
首先,关于我国军事司法的专门性。我国宪法规定在军队设立军事司法机关(包括军事法院和军事检察院) ,并将其作为专门司法机关纳入了国家司法组织体系。依据宪法建立起来的军事司法机关根据军队特点,在全军部队有针对性地开展了军事司法实践活动。这两方面事实表明,我国的军事司法现象是现实存在的,它相对于普通司法而言仍然是国家的专门司法,两者并没有合二为一。从世界军事司法发展的总体状况看,专门司法与现代法治精神和原则相契合,亦有取得很好的战争适应性的范例,因而代表着军事司法个性发展的方向。特别司法虽然传统上有很强的战争适应性,但因最大程度地限制甚至剥夺了军人的诉讼权利,遭到了世界上绝大多数国家的唾弃,在现代战争中其适应性有可能要打折扣。由此可见,我国军事司法走专门司法道路,符合当代国家军事司法的个性发展方向,这同时说明,我国军事司法绝不是可有可无的。我国建立战时军事司法制度,也正是要在这种专门化模式下进行。我们在进行军事斗争法律准备时,既要防止“可有可无”论导致战时军事司法立法难以启动,也要提防战时军事司法立法误入极少数国家“特殊司法”的歧途,最终导致我国社会主义司法体制在战时走向二元化。
其次,关于军事司法与普通司法在我国的衔接及其完善。我国军事司法机关分三级设置,即在解放军总政治部设立解放军军事法院、检察院,在解放军总直属队和总参谋部、各大军区、海空军总部和武警总部设立大军区级军事法院、检察院,在部分军级单位设立军级军事法院、检察院。① 三级军事司法机关在司法程序上依据国家《刑事诉讼法》开展军事司法活动,国家没有制定专门的军事刑诉规范。这一现状表明,我国实行与普通司法部分同制、
部分分制的军事司法制度,因而总体上可列为局部的“军民同制”国家;二者在结合的广度和深度上与匈牙利、保加利亚等国家较大程度的“下位统一”相类似。这恰好说明了我国军事司法统一性多,特殊性少的现状。这样建立起来的军事司法制度在价值构成方面,公正价值相对于安全价值占有绝对优势。这在平时适用,可以为军人的诉讼权利提供切实、有效的保障,也基本能适应军队在平时的安全需要。从当代国家平时军事司法的价值构成看,加强对军人诉讼权利的保障,突出公正价值对安全价值的相对优势,是大势所趋,因而我国平时军事司法的价值取向是符合世界发展潮流的。由此看来,我国现行军事司法制度在平时适用总体上是没有问题的。当然,我国《刑事诉讼法》在军队适用过程中目前仍然有不相适应的问题, ② 但与平时军事司法的价值构成并无关联,这些问题通过国家最高司法机关加强这方面的司法解释即可解决。但是,如果以现有制度去适应战时军事司法实践的话,公正价值优于安全价值的价值构成比例必然要延续到战时,这将造成我国军事司法的价值对比总体严重失衡,这与法国、芬兰、葡萄牙等国相比,有很大差距。因而,其战争适应性差的缺陷显而易见,我国立法者在价值均衡问题上存在重大失误。
价值均衡是军事司法立法上一个前提性的重大理论问题,它存在于立法者的观念当中,决定着立法者对军事司法规范内含价值的设定,进而决定着军事司法作用和功能的发挥。鉴于战争中军事司法对抗的客观现实性和重要性,我国战时军事司法制度应当是面向世界、面向战争需要的。因此,我国军事司法制度在价值均衡问题上,应当与军事司法的世界发展趋势相适应,要针对平时和战时的不同特点和需要,动态把握军事司法两种价值的构成比例,使之总体趋于平衡。这就要求立法者借鉴先进国家的成功经验,在现代法治和现代战争的背景下考虑和分析问题,树立全面的军事司法对抗观念或战争适应性观念。一般来说,平时情况不如战时紧急,平时立法就应当侧重考虑公正价值因素,这已经为我国现行军事司法制度所实践,只须在立法上加以确认即可。现代战争的特殊性则决定了战时军事司法的安全价值更为重要,但公正价值也不可轻视。因此,战时立法就应当适应这一需要,将安全价值作为军事司法的首要价值,将公正价值作为军事司法的必要价值,所谓“必要”,即不得低于现代法治在战时对军事司法公正价值要求的最低限度。这应当是我国军事司法价值建构的理想模式。不分平时和战时而用静止的观点来看待二者的平衡,必然要追求绝对平衡,这不仅会加大立法难度,而且二者之间的内在矛盾性使得这种平衡难以实现。用片面的观点来看待战时军事司法制度的战争适应性,我国的战时军事司法立法只能是急功近利的,必然


①这种设置目前尚缺乏专门的军事司法组织条例作依据,主要是参照了地方司法机关的设置方式,这就需要通过制定专门的平时军事司法组织规范,以改变这种无法可依的现状。为便于论述,笔者此处认可我国军事司法机关三级设置的合法性。
② 张建田:“关于军队执行新刑事诉讼法存在的问题及对策”,载《军事执法与军队质量建设》,法律出版社1999 年版,第160 页以下。

会忽视公正价值因素,在现代战争中发挥作用就有可能受到国内外两方面的限制,有时还可能适得其反。
最后,关于我国军事司法的“平民化”问题。这里需要对我国现行军事司法的立法状况作简要分析。在诉讼程序方面,我国军事司法平时适用国家刑事诉讼法,无须进行专门立法;战时则有待制定专门的军事刑诉程序。在司法组织方面,平时军事司法机关分三级设立,各级军事司法机关的司法人员均由现役军官担任,不存在平民法官参与军事司法的现象,但军事司法机关的设置主要是参照了地方司法机关的设置方式,需要在立法上加以确认;战时则需要制定专门的军事司法组织规范,其必要性将在下一个问题中得到说明。针对上述现实,我国军事司法在平时诉讼程序方面,显然不存在“平民化”问题。在战时诉讼程序方面,笔者认为,实行完全的或者较大程度的“平民化”,等于否定我国战时军事司法立法的必要性,但是,按照全面的战争适应性观念和立法经济原则,在可适用的范围内援用国家刑事诉讼法的有关条款,应当没有太大的妨碍。对于我国立法应否在平时和战时军事司法组织方面实行“平民化”改革,笔者总体上持否定态度。从世界范围看,军事司法“平民化”运动主要是针对平时军事司法浓厚的“军事性”而言的,多数国家战时并未实行“平民化”,而且这种改革在平时也是有限度的,它以不得抹杀军事司法的军事性特性为前提。因而,我国战时勿需实行“平民化”改革是不言自明的。而对于平时,由于没有专门的军事刑诉程序,我国军事司法的军事性特征并不浓厚,这就说明平时军事司法组织立法也没有实行“平民化”改革的必要。但出于国际斗争策略上的需要,在平时和战时军事司法组织立法方面,也可以考虑在军内最高级别的军事司法机关,即解放军军事法院和军事检察院,按比例编配一定数量的高素质平民法官、检察官参与平时和战时军事司法工作。这样既可以应对可能来自西方国家的无端非难,也可以提高我国军事司法工作的质量和透明度,而且因其涉及面小,对我国平时和战时军事司法工作不会带来任何负面影响。
三、从当代国家军事司法立法形式的选择析我国战时专项立法的现实可行性
通过以上论述,我们从价值均衡的角度看到了区分“平时”和“战时”对我国军事司法立法的必要性。接着我们要考虑的是,通过何种立法形式将这种理论区分转化为立法现实。笔者认为,我国进行战时军事司法立法,就是要进行战时专项立法,即采用单列形式,使战时军事司法制度以单行法为表现形式。然而,战时军事司法立法形式的选择具有挑战性,这种挑战性缘于这一形式具有探索性:进行战时专项立法,怎样看待平时和战时军事司法组织立
法被分割的现象;战时专项立法导致战时军事司法制度以单行法的形式存在,这是否会在国际上带来不利影响,是否会给“中国威胁论”者增添新的口舌,等等。如此疑虑并非多此一举,确有必要加以研究。因此,战时专项立法的现实可行性如何,是我国战时军事司法立法的又一前提性理论问题。为说明我国战时专项立法的现实可行性,有必要对当代国家的战时立法形式进行分析。这不仅对我国立法形式的选择有一定的参考价值,而且也有助于我们消释伴随这种选择而来的种种疑虑或困惑。
根据一国战时是否适用与平时不同的军事司法制度,当代国家可以分为三种类型,即“平战同制”国家、“平战分制”国家,以及局部的“平战分制”国家。这种类别的划分为我们归纳当代国家战时军事司法的立法形式提供了便利,下面分别作以考察。
1.“平战同制”国家。这种类型的国家在战时和平时适用相同的军事司法制度,其立法形式主要有三种: (1) 法典形式,即军事司法组织和程序规范紧密联系,自成系统,以法典的形式独立存在。采用这一形式的立法例主要有:美国《统一军事司法典》;加拿大《军纪法》;韩国《军事法院法》;瑞士《军事刑事诉讼法典》;以及澳大利亚的《武装力量纪律法》。其中,美国《统一军事司法典》、加拿大《军纪法》和澳大利亚《武装力量纪律法》也包括了军事刑法的内容,韩国《军事法院法》和瑞士《军事刑事诉讼法典》则是典型的法典形式。(2) 单列形式,即军事司法组织和程序规范各自形成体系,单独存在。这种立法例有西班牙《军事司法法令》和《军事诉讼法令》①,前者单独规定军事司法组织;后者单独规定军事司法程序。(3)与普通刑诉法合体,即军事司法组织规范或者程序规范与国家刑诉法合体。这种形式主要为匈牙利、保加利亚等国家所采用。
2.“平战分制”国家。这种类型的国家在战时适用与平时不同的军事司法制度,其战时规范和平时规范存在于同一部法律文件中,这种现象可称之为“平战合体”。这类国家采用的立法形式主要也有三种: (1) 法典形式,即融平时和战时军事司法组织规范和程序规范于同一部法典之中。如法国的《军事司法法典》。(2) 与军事刑法合体形式。如意大利《军事刑法典》将平时和战时军事刑诉程序规范与军事刑法规范融为一体。(3) 单列形式。如意大利《军事司法条令》对平时和战时军事司法组织分别作了规定。
3. 局部的“平战分制”国家。即在军事司法组织方面实行“平战分制”,而在军事司法程序方面实行“平战同制”。其专门的战时和平时司法组织规范也存在于同一部法律文件之中。此类国家较为典型的立法形式有两种: (1) 法典形式,代表国家有荷兰和阿根廷。荷兰《军事刑事诉讼法》融军事司法组织与程序规范于一体,在司法组织方面专门规定战时可设立机动军事法庭。② 阿根廷1983 年最新修订的《军事司法典》亦融司法组织和程序于一体,并对战时司法组织作了专门规定,即战时可设立特别战争法庭和指挥官审判两种审判机构。③ 我国台湾也采用这种形式,即1999 年修订的“军事审判法”融组织与程序为一体,在程序方面有少量的战时规范,但基本上实行“平战同制”;在组织方面则实行“平战分制”,规定战时设立三级“临时法庭”。④ (2) 与其他军事法合体,代表国家有英国。该国《陆军法》对军事司法组织和程序均作了专门规定,并对战时司法组织作了特别规定,即战时设立战地军


①阿根廷《军事司法典》规定,在平时设立常设军士和士兵法庭( The Permanent Courts for Non - Commissioned Officers and Privates) 、常设军官法庭( The Permanent Courts for Commissioned Officers) 和军事最高法院( The Military Highest Court) 三级审判机构。
②在平时,荷兰的军事审判机构隶属于平民法院,即在最高法院(Supreme Court) 、上诉法院(Courts of Appeal) 、地区法院(District Courts) 和地区分院(Sub - District Courts) 四级平民法院均设有军事审判庭。
③Ley Organica 4/ 87 of 15. 07 , on Competence and Organization of Military J udicature ; Ley Organica 2/ 89 of 13. 04 , on Military Procedure.

④ 台湾“军事审判法”规定,“国防部”视部队任务之需要,平时于适当地区设“地方军事法院”或其“分院”、“高等军事法院”或其“分院”,于“中央政府”所在地,设“最高军事法院”。

事法庭。① 此外,巴西也属于局部的“平战分制”国家,其军事司法程序规范采用法典形式,专门规定在《军事刑事诉讼法典》之中;军事司法组织规范则采用与宪法合体的形式规定在该国《宪法》当中,战时审判机构的设置与平时不同,即在作战部队分三级设立,它们是独任审判庭、军事司法会议和较高军事司法会议。②以上三种不同类型的国家对军事司法立法形式的选择不拘一格,交互式地采用了四种比较典型的立法形式,即法典形式、与其他军事法(含军事刑法) 合体形式、单列形式和与普通刑诉法合体形式等,有以下一些特点:
第一“, 平战同制”国家不存在战时专项立法,平时立法即为战时立法。对于美国、西班牙等采用法典形式和单列形式的国家而言,其军事司法立法虽然对平时和战时未作区分,但均以安全价值为取向,有很好的战争适应性,具体表现在三个方面:其一,专门的军事司法立法内容丰富,程序设定具体,具有操作性。例如,美国《统一军事司法典》共有140 条,韩国《军事法院法》则有536 条,大多数条文下有若干条款,条款下又有若干项目,便于战时适用;其二,军事指挥官享有很大的司法权,满足了军事指挥官战时控制军事司法的需要;其三,军事司法机构设置具有灵活机动性,如美国军事审判法庭,加拿大高级军事法庭、军纪法庭和特别高级军事法庭均为临时召集设立,满足了战时就地组建法庭、迅速审判的需要。对于匈牙利等采用与普通法合体形式的国家,由于立法者在平时和战时均以公正价值为取向,再进行以安全价值为取向的战时立法显然不合时宜。
第二,完全的以及局部的“平战分制”国家有专门的战时军事司法立法,但战时规范与平时规范共存于同一法律文件中。这种“平战合体”现象比较普遍的原因在于:这些国家传统上较为重视军事司法及其制度建设,现代意义上的军事司法制度历史上可追溯到数百年前,例如,法国现行军事司法制度可上溯到17 世纪,国王路易十四就制定了《军事刑事法典》;阿根廷现行军事司法制度则可追溯到1810 年,与该国军队相伴而生。因而,这些国家军事司法制度发展至今趋于完善,立法技术娴熟,一般都形成了“平战合体”的完备体系,故不存在战时规范和平时规范分离的现象。此其一;其二,一些国家对法典形式的追求,使得司法组织和程序两方面的战时规范和平时规范共存于一体,联系更为紧密,关系更加协调。
第三,有着相同或相似价值取向的国家采用的立法形式不尽相同,价值取向不同的国家也有可能采用相同的立法形式。对于前一种情况,明显的例子是,意大利和瑞士都是注重安全价值的“援用主义”国家,但是两者却分属于“平战分制”和“平战同制”两种类型。在具体立法形式上,意大利是与军事刑法合体形式与单列形式并用,而瑞士则采用法典形式。就后一种情况而言,以法典形式为例,法国和美国都采用了该形式,但两国军事司法的价值取向是不同的。以上两方面的事实表明,各国军事司法采用何种表现形式,并不直接取决于价值构成不同,而主要由各国军事司法的内容及适用的需要所决定。在各种立法形式中,各国完


①英国战地军事法庭是战时召集的特殊的高级军事法庭,其组成较为简单,作为法庭成员的军官在级别上并没有过于严格的要求,而人数一般由庭长和不少于2 名其他军官组成,特殊情况下庭长和另一名军官即可组成。在平时,军事司法组织系统由初级军事法庭、高级军事法庭和军事上诉法院构成。
② 在平时,巴西军事审判机构为四级,即独任审判庭( Single J udges) 、司法会议(Council of J ustice ,由1 名民间法官和4名军法官组成) 、复核法院( The Review Court ,因人员遍部全国,法官人数未作统计) 和较高军事法院( The Higher Military Court ,由15 名来自三军部队的军法官组成) 。

全可以自主选择。巴西的立法形式别具一格,正是自主选择的结果。
第四,以上四种立法形式以法典形式最为瞩目,单列形式及与其他军事法(含军事刑法)合体形式次之,与国家刑诉法合体形式最次。一般而言,立法形式的选择与其所表现内容在社会关系中的重要性相适应;某一种立法形式在多大范围内和多大程度上受到关注,实质上取决于立法者对该形式所表现内容的重视程度。采用法典形式制定的军事司法典在一国法律体系中属于国家基本法,其受瞩目的程度不言而喻。采用单列形式制定的军事司法法令或条例,其调整对象涉及到国家军事社会关系中军事司法领域某一方面的关系,其受瞩目的程度远不及法典形式。对于与其他军事法合体形式,它更强调军事司法对其他军事法实施的保障作用,其受瞩目的程度不应逊于单列形式。至于与普通刑诉法合体的形式,这反映了立法者对建立国家统一的刑事诉讼法典的理性追求,同时也反映了立法者对军事司法公正价值的追求,这必然使得军事司法在很大程度上要受到普通刑诉法原则的制约。因而,相对于其他立法形式来讲,这种形式最不起眼。

由此看来,当代国家选择军事司法立法形式的普遍做法是,根据本国的实际需要和立法传统自主选择,并无必须恪守的统一原则。按照当代国家的这一通行做法,我国战时专项立法就可以从实际情况和实际需要出发,在“平战分制”的基本模式下,自主选择单列形式,将战时程序规范和组织规范合体规定在同一部单行法当中。这一做法具有现实可行性,具体有以下四方面理由:
首先,我国军事司法采“平战分制”,是符合军事司法发展方向并且切合我国实际的选择。一方面,当代国家战时军事司法立法的成功经验表明,制定专门的战时刑诉规范,或者制定注重安全价值的专门的军事刑诉规范,是获得很好的战争适应性的关键因素。如前所述,我国目前或者将来都没有必要进行专门的平时军事司法立法。根据这一实际情况,借鉴前一种经验是我国立法者必然的选择。另一方面,当代国家战时军事司法立法的成功经验还表明,战时军事司法获得很好的战争适应性的另一个关键因素,是有专门的战时司法组织规范,或者军事法庭有灵活机动的设置方式。鉴于后一种经验对我国来说,意味着平时军事司法机关的设置要另起炉灶,这与我国军事司法制度的实际相去甚远。因此,现实可行的办法就是进行专门的战时军事司法组织立法。
其次,在战时军事司法程序立法方面,基于当代国家普遍采用“平战合体”的做法,而考虑采用与普通刑诉法合体的形式是不可取的。由于我国现在和将来都没有专门制定平时军事司法程序的必要,如果要求战时规范与平时规范合体,就意味着战时司法程序应当规定在国家《刑事诉讼法》中,即我国战时军事司法立法将采用与普通刑诉法合体的形式。但由于我国刑诉法修订不久,仅仅因为需要制定战时军事司法程序就再次修订刑诉法,显然是不现
实的。而如果等到再次修改刑诉法条件成熟时一并进行战时立法,显然不能适应我国目前军事斗争法律准备的需要。
再次,在战时军事司法组织立法方面,基于“平战合体”而考虑战时和平时立法同时进行是没有必要的,而与战时司法程序合体则是可行的。目前,我国现实地存在着进行平时军事司法组织立法的问题,据悉《军事法院组织条例》和《军事检察院组织条例》征求意见稿已经完成。如果要求这两部条例同时对战时司法组织作出规定,从理论上和司法适用的角度讲都没有问题。但鉴于平时司法组织立法的紧迫性和战时司法组织立法的难度,要求“平战合体”只能延缓这两部条例的出台,更加延误我国军事司法机关平时设置长期无法可依问题的解决。事实上,战时司法组织立法与战时司法程序立法配套进行更有益处,不仅有利于对两种有着密切联系的规范进行立法协调,也便于战争中实际运作。从世界范围看,将组织与程序融为一体的立法例不胜枚举,这也说明我国战时专项立法将两者融为一体的做法是可行的。
最后,单列形式主要为意大利和西班牙所采用,其成功经验表明,我国立法者借助该形式来表现战时军事司法制度,是完全值得信赖的。同时,该形式不像美国、加拿大、法国、韩国、瑞士、荷兰、阿根廷等国的法典形式倍受关注,也不如意大利所采用的与军事刑法规范合体的形式瞩目,而与英国采用的与其他军事法合体的形式大体相当。对于战时专项立法将导致战时军事司法组织规范和程序规范集中于同一部军事法律当中,这主要是由于我国没有专门的平时军事刑诉立法造成的,这恰恰反映出我国军事司法在价值构成上总体上实现了价值均衡。再者,当今世界单独规定战时军事司法制度的国家纵不多见,但专门规定战时司法组织规范和程序规范的立法例却比比皆是。因而,我们在国际影响方面可有很大的周旋余地,若有所谓的“中国威胁论”者见机发难,其谬误则更是不堪一驳。
结 语
二战以来,军事司法制度在世界范围内经历了一场轰轰烈烈的变革。这场变革以军事司法的现代化为使命,以确定军事司法权与国家司法权的关系为焦点,以军事司法的公正价值和安全价值的均衡为主题,使得军事司法从内容到形式,以一种崭新的面目展现在世人面前。与旧军事司法制度的严苛、神密和残酷相比,新的军事司法制度在平时乃至战时更多地出现出了轻缓、公正和人道。对军人权利的关怀,是军事司法的公正价值的体现,是军事司法与平民司法融合的必然结果,是军事司法制度走向现代化的一个里程碑。然而,军事司法制度的现代化不等同于纯粹的“平民化”,关注安全价值,是军事司法取得战争适应性的需要,是军事司法永恒的主题。综观当代国家的军事司法制度,或浓或淡,无不散发着现代化的气息。
建立既有中国特色又符合世界发展潮流的现代战时军事司法制度,是我国立法者的努力方向和奋斗目标。然而,立法者将要走的路并不平坦。传统的观念夹杂着一些认识上的误区,是立法者复归现代化正途必须要摆脱的思想羁绊。比如本文着重分析的所谓的“双重渊源说”、“军队的司法论”、“战时一审终审论”等,还有本文没有涉及的所谓“战时被告自行辩护论”、“战时程序从简论”、“战时情急就地处决论”,如此等等,这些传统观念必须要以现代法治的眼光重新来评判,要用全面的战争适应性标准来衡量,切不可随历史的惯性,将陈旧、过时的观念当作“中国特色”带入这个新的世纪。
理论工作者在立法者向现代化正途的复归路上不是旁观者。理论工作者应以其理论勇气和睿智,站在应有的理论高度,置身于世界军事司法的发展全景中,把握现代军事司法的发展方向,为我国战时军事司法立法出谋划策、添砖加瓦。
〔作者单位:西安政治学院军事法学研究所〕
(责任编辑:蔡 巍)


来源:《中国刑事法杂志》2001年第五期


 

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