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军事行政诉讼初探  

2008-10-21 17:27:04|  分类: 法治论集B |  标签: |举报 |字号 订阅

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目前,关于行政诉讼法如何修改的讨论日益深入。在这种背景下,我利用手头的一些资料,对我国军事行政诉讼问题作一些理论和制度方面的初步探讨。目的是想挖掘一下军事行政诉讼和普通行政诉讼的关系,以及行政诉讼法的修改要不要考虑到军事行政诉讼问题。当然,这对于行政诉讼法讨论的主流来讲,可能并不是一个非常容易引起对话和共鸣的话题。行政法学界可能有一种潜意识,认为军事行政诉讼是军事法学方面的问题,行政诉讼法学无许过问。但我认为,二者至少有两点联系:一是制度上的联系。《行政诉讼法》第12条、《若干解释》第6条的相关规定。二是位阶上的联系。在理论上,军事行政诉讼作为行政诉讼的一个特殊形态而存在的。军事行政诉讼理论与制度应当在行政诉讼法的大框架下构建。所以,在行政诉讼法拟作大手术的立法思想指导下,对我国军事行政诉讼现状及未来作一些初步的分析和判断,无论是出于制度设计的谨慎考虑,还是出于对军事行政诉讼法学理论本身的关注,应当说还是有一点价值的。

一、军事行政诉讼的制度现状。

在军事行政诉讼还没有成为法学领域中一个司空见惯的词汇或制度之前,探讨其制度上的有无以及其他问题必须首先建立一个最低限度的概念共识。否则,无法开展研究和对话。

1、军事行政诉讼的概念

军事法学界关于军事行政诉讼的概念主要有以下两种表述:

广义的军事行政诉讼,是指“公民(主要是军职人员)或组织(主要是军内单位)以军队机关和军官的军事行政行为违法或不当,致使其合法权益受到侵害为由,向有关法院提起诉讼,请求撤销或变更该军事行政行为;有关法院依法对双方当事人争议的行政行为的合法性与合理性予以审查作出裁判的法律制度。”狭义的军事行政诉讼,是指“军人以军事机关的军事行政行为违法,致使其合法权益受到侵害为由,向军事法院提起诉讼,请求撤销或变更该军事行政行为,军事法院依法对双方当事人争议的行政行为的合法性予以审查作出裁判的法律制度。”

通过比较,可以发现二者的不同之处在于原告身份、审查程度以及审判主体三个方面。而对于这些概念中的不确定项,即使在普通行政诉讼中,也只是属于具体制度的设定问题,不同存在行政诉讼的国家也同样可能存在实际差异。因此属于“量“的范畴。

本身不能作为判断军事行政诉讼是否存在的标准。

二者的相同之处在于其审查对象和审查权的性质上。即审查对象皆是军事行政行为,审查权的性质是司法权或准司法权,可以肯定的是这一权力不属于军事行政权力体系内部的自我监督。从权力的层面上说,军事行政权力从质上受到另外一种性质权力的审查和制约。这一点应该说与普通行政诉讼质的规定性是不谋而合的。是普通行政诉讼对其“种”概念的本质的要求。也是军事行政诉讼区别于军事刑事诉讼、民事诉讼最根本的区别。这应当成为讨论军事行政诉讼问题最基本的概念共识。

2、制度现状

对于平时很少涉猎军事法学理论和实践问题的同志来说,军事行政诉讼似乎是一个理所当然就能成立的法律语境和司法存在。甚至在一些军事法学专家的著作中也能找到类似的佐证。然而事实并非完全如此。国内外在这一点上存在差别。

“目前,我国军事诉讼的实际情况是:相对比较,刑事诉讼最完全;军事民事诉讼在少数单位进行试点的基础上,已经开始全面试办;而军事行政诉讼,目前只有军事行政机关进行的行政裁决,它不是司法程序,而是军事行政程序。因此,真正法律上的军事行政诉讼,目前还在理论的孕育中。”军事行政诉讼在我国是一个纯学术性的名词和概念。

与此同时,世界有不少国家都建立了军事行政诉讼制度。例如:在美国和英国,军事机关隶属于国家行政机关,普通法院享有广泛的司法审查权,对行政机关和军队都具有司法审查权。意大利宪法第113条规定,对国家行政机关包括军队的法令不服时,随时都可请求普通司法机关或军事司法机关对其权利和合法利益进行司法保护,此种保护不得以特殊否定方法或以特殊法令为理由加以取消或限制。在土耳其,不仅仅有军事刑事法院,而且还设立了军事行政法院,并在宪法中确立了其地位,土耳其共和国宪法第157条第1款规定,最高军事行政上诉法院是负责那些牵连到军事人员和涉及军事工作的行政行为和活动产生的纠纷进行司法监督的初审法院和终审法院,由非军事当局做出的这类行为的行为人也包括在内。 1976年制定的《南斯拉夫行政诉讼法》第18条第2款规定,如果联邦法律作了规定,对军事机关、联邦组织和军人健康、退休、残废保险共同体的行政文件之诉讼,由最高军事法院做出判决。 德国《基本法》第17条即特别规定:‘军人之迁徙及意见表示等自由权利,除法律另有规定外,不得受到限制。其中包括司法救济的终极权利。

所以,在军事行政诉讼制度有无上,中外形成了一种鲜明的对照。此种对照可能是制度选择中的正常取舍,也可能是制度变迁中的历史落差。

二、我国军事行政诉讼的理论研究现状

我国虽然没有建立军事行政诉讼制度,但理论界对其的探讨和研究却早已开始。已形成了军事行政诉讼理论体系的雏形。有些问题已达成共识,一些争议较大的问题讨论也在日益深入具体。综观其理论研究现状,有以下两个方面的特点:

1、形式特点

首先,历时长、跨度大、缺乏理论争鸣。

早在《行政诉讼法》开始生效的1990年,北京军事法学会专门就军队是否适用行政诉讼法以及建立军内行政诉讼问题展开专题研讨。至今已有15年时间。同时,研究的阶段性表现的更为明显。第一次研究热潮不到两年就嘎然而止。直到2000年,理论界才又开始重新关注军事行政诉讼问题,出现了一批质量较高、法学专业性很强的专题论文。而在其中的将近10年间隔内,基本上没有文章问世。有关建立军事行政诉讼的不同观点的直面交锋只是在92年之前。目前,理论界只有一种声音,即主张建立或如何建立军事行政诉讼制度。

其次,成果形式表现单一,基本上都是论文,几乎没有专著;研究人员多集中在军事法学界,没有受到地方法学界的呼应,军事行政诉讼的研究队伍和研究力度略显单薄。这与整个军、地两初法学界长期相安无事的研究局面有关。

2、内容特点。

军事行政诉讼理论研讨起源于在制度方面军队应否适用《行政诉讼法》,所以研讨的核心问题有两个:一是军队应否适用《行政诉讼法》。二是我国是否应当建立以及如何建立军内行政诉讼。围绕上述问题,形成了以下观点:

首先,反对建立军内行政诉讼制度的观点。该观点的理由是:一是军事行政法律关系具有特殊性。“军队作为一个捍卫国家主权和领土完整的武装集团,必须保持高度的集中统一。军队的这种本质特征决定了军事行政法律关系比普通行政法律关系更加强调和突出命令性、限制性和时效性,强调权力与服从。”二是党对军队的绝对领导决定了“兵”“官”之间不会发生大的矛盾冲突,通过非诉途径就可以解决。三是如果允许“兵告官”,则会影响军内团结,影响军事机关和首长的权威。

这一观点形成文献的,似乎只是在出现在1990年第5期《法学研究》所登载的柯严同志的《军事行政诉讼问题研究综述》一文中以后的文献资料中很难找到支持的文章。但是这种观点理论上的失落应当说从制度缺失的实践中获得默默的支持。

其次,主张建立以及如何建立军事行政诉讼制度的观点。该观点的理由是:一是有利于促进依法治军。二是有利于保护军人的合法权益,体现公民市民权利救济的平等性和终极性。三是军事机关虽然不是行政机关,但军事行政执法行为客观存在,军事行政侵权行为客观存在。“有权力必有制约,有侵权必有救济”。四是不会影响反而有利于军队的集中统一和军事机关的权威性。五是普通行政诉讼为其建立和实施积淀丰富的经验和教训。六是实践中已经出现军事行政诉讼类似的做法。1988年7月三总部颁发的《中国人民解放军医疗事故处理办法实施细则》第12条规定:“伤病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时,可向鉴定委员会书面提出鉴定申请,并同时缴纳鉴定费。对鉴定委员会所做的鉴定结论和处理意见不服的,可在接到鉴定书之日起15日内向上一级鉴定委员会申请重新鉴定,或者向上一级卫生领导部门申请复议;也可以直接向中国人民解放军军事法院起诉。”

这一观点在在90年代初出现后,沉寂了近10年后,在宪法修改、民主法治取得显著成绩、市民意识勃发的历史背景下受到了理论界的一致的推崇。因此,制度缺失的实践与该主张日益受到青睐形成了强烈的反差。所以,中外军事行政诉讼的制度对照不属于制度选择中的正常取舍,可能属于制度变迁中的历史落差。

三、评价与出路

任何一个法律制度的研讨论证都不可能作到绝对正确、或绝对错误。包括已不为人民所普遍赞同的观点研讨在内。都是后来者进一部研究的重要资料和不可或缺的阶梯。

1、  评价

首先,理论贡献主要表现为以下几点:一是确立国防、外交行为中国家行为与非国家行为的区别。认为其中的国家行为不可诉,而其他非国家行为可诉。事实上,促进了《行政诉讼法》第12条的正确的实施。二是开启了国防行为与军事行政行为关系的探讨。并不是所有的国防行为都是军事行政行为,也并不是所有的军事行政行为都是国防行为。至少在我国目前是这样的。三是开启了对军事机关法律性质的讨论。军事机关到底是行政机关性质还是独立的一种机关以及其他性质有待于理论的进一步研讨。和三权分立是一种什么样的关系?都是值得研究的。四是有关于建立军事行政诉讼制度的正当理由的论述具有一定的深度,吸收了我国法学研究的最新成果。如““有权力必有制约,有侵权必有救济”的法治思想,对“依法治军”的正确理解。平等权的运用。

其次,理论缺陷主要表现在以下几点:一是把军内是否建立军事行政诉讼制度与军队是否适用《行政诉讼法》混为一谈。在一定法律制度体系下,军队是否建立军事行政诉讼制度应当是一个事实状态。只能是认识的问题,不可能是纯判断性的问题。而军队是否适用《行政诉讼法》,是一个不容讨论的问题,《行政诉讼法》是法律的组成部分。任何公民、单位都有遵守和适用的义务,军队也不例外。正是由于军队严格适用行政诉讼法,才导致军内没有行政诉讼的事实。

二是没有借鉴国外相关军事行政诉讼理论研究的成果。国外是否建立军事行政诉讼的理论有两种情形。英国、美国等英美法系实行的是严格的“三权分立”。军事权总体上属于行政权的范畴。在法律没有作禁止性规定的情况下,军人对侵犯其合法权益的军事行为可以向普通法院起诉,法院可依法审查并作出裁判。而德国等大陆法系国家在军事行政诉讼问题的认识上经历了从无到有的过程,理论上主要表现为“特别权力关系理论”的兴盛和没落。特别权力关系理论的兴盛和没落生动具体的指明了军事行政诉讼的理论嬗变过程以及建立军事行政诉讼制度的基本框架。

三是在具体问题的讨论上没有考虑到我国军地“二元司法体制”的基本构建,对现行军事行政申诉制度的性质探讨不够深入。军事法院的设置就决定了我国军地“二元司法体制”的基本构建,有关军事行政诉讼的探讨都应当建立在这个大前提下。因此,“专门人民法院不受理行政案件”的法律规定就彻底阻断了军事行政诉讼制度的建立。无须探讨军事机关是否属于合格被告问题以及受案范围。同时,对现行军事行政申诉制度的分析只是局限于属于军事行政权力的自我监督,没有深入分析其内外部救济属性。给人以类似行政复议的误解。

四是没有充分考虑制度衔接问题。可能有人认为只有真正建立军事行政诉讼制度,才会涉及到制度衔接。事实并非如此。我认为无论是否建立该制度,都存在制度衔接。如果准备建立的话,就会涉及到与行政诉讼法的协调。如果不打算建立,则会涉及到与宪法与行政诉讼法的协调,因为法律上必须对某些基本权利加以明确排除,否则,就会导致违宪以及违背两个国际人权公约。

2、  出路。

我国是大陆法系国家,在理论和制度方面应当密切关注和借鉴德国、法国等国家的理论思路和经验。

首先,充分重视特别权力关系理论发展脉络对我国军事行政诉讼问题的解释与指导作用。

一是强调特别权力关系属性是军事行政诉讼迟迟未能建立的理论根源。

“特别权力关系理论,在德国奥托?麦耶教授建立大陆法系的行政法学以后,风行达80年之久,”与一般权力关系相对应,构成行政法律关系的基本分类之一。是行政法学上非常重要的理论。那么什么是特别权力关系?其理论内核如何?

“按照通行的理解,特别权力关系是指行政主体基于特别的法律原因,为实现特殊的行政目标,在一定范围内对行政相对人具有概括的命令强制权,而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系。”因此,传统上,军事行政关系属于特别权力关系范畴,不适用“法律保留”原则,军事行政争议不能通过司法途径解决。

在军事法领域,虽然军事法学家很少使用这一理论去解释论证军事行政关系,但在很多著述中,充满了特别权力关系的思维论证逻辑。“一种意见认为,军内没有必要建立行政诉讼制度。其理由是,军队做为一个捍卫国家主权和领土完整的武装集团,必须保持高度的集中统一。军队的这种本质特征决定了军事行政法律关系比普通行政法律关系更加强调和突出命令性、限制性和时效性。对军事行政行为的制约和限制不应当影响‘下级服从上级’‘部属隶属首长’这一军队特有关系的巩固和维护。”这种思维论证逻辑显然在一度时期形成主流观点,也为司法实践所采纳。

二是特别权力关系理论的没落为军事行政诉讼的发展指明了方向。

二次世界大战后,欧洲大陆全面掀起重视人权的热潮。在这种大背景下,重视公民的基本权利无论在理论上还是在制度设计上都有向纵深发展的趋势。因此,对于因维护“特殊目的性”而可能牺牲某些群体的基本权利的特别权力关系理论受到了前所未有的批判。就连特别权力关系理论重镇的德国也在制度上放弃某些领域特别权力关系的做法,继而扩大法律保留、司法最终原则适用的范围。例如,“德国《基本法》第17条即特别规定:‘军人之迁徙及意见表示等自由权利,除法律另有规定外,不得受到限制。”

在我国,虽然没有直接针对该理论进行系统批判,但实质性的批判逻辑也是同样存在的。而且在某种理论程度上有获得难得一致性的倾向。也有些许的司法实践可以佐证。 “很明显,学校颁发或者不颁发毕业证和学位证的行为是受法律严格规范的公权力行为,对于相对人的合法权益已经产生影响,当然可以被诉。而考试阅卷、课程安排、作息时间等行为因为涉及到高度人性化判断和学校自治问题,法院则不宜审查。” “在我国建立军事行政诉讼制度不仅是必要的,也是可行的。其中必要性表现在:(1)保障军人合法权益的需要。由于军事行政行为带有更高程度的强制性,侵害军人基本权利的可能性比较大,作为公民的一分子,军人的基本人权受到侵害应当有法律上的救济。”

其次,充分认清二元司法体制下现行行政诉讼法是建立军事行政诉讼不可逾越的制度障碍,现行军事行政申诉制度走入困境。

一是在二元司法体制下,军事行政案件不可能接受普通行政诉讼的救济,既地方法院不可能受理军事行政案件。而《若干解释》第6条第2款规定“专门人民法院、人民法庭不受理行政案件,也不审查和执行行政机关申请其具体行政行为的案件”。即军事法院不能受理行政案件。而我国专门人民法院的范围包括军事法院、海事法院等。因此不存在上述以军事法院为审判主体的严格意义上的军事行政诉讼。众所周知,虽然其他专门人民法院也不受理行政案件,但专门性质的行政案件或行政诉讼是客观存在的,比如铁道运输过程中,铁路公安部门对乘客处以罚款,如果该乘客不服,可以提起行政诉讼,根据上述专门人民法院的管辖规定,应当向地方法院起诉。即并没有因为管辖的规定从而剥夺特殊案件中相对人的诉权。相反的是,由于诸多因素的影响,严格意义上的军事行政案件既不能在地方法院起诉,也不能在军事法院起诉。即制度上没有司法救济的途径。因此,在现行行政诉讼法的制度框架中,无论广义的还是狭义的军事行政诉讼都不会有合法存在的制度空间。

二是行政申诉制度内部救济属性与军人双重身份的失衡。

根据我国军事行政申诉制度的规定,军事行政申诉程序可以分为两块:一是战士申诉程序,即如果是战士认为首长或军事机关给自己的处分不当或合法权益受到侵害的,应当向原司令机关提出申诉,由司令机关进行复查。二是军官申诉程序,即如果是军官或文职干部认为首长或军事机关给自己的处分不当或合法权益受到侵害的,则应当向相应的军事监察机关提出。由军事监察机关复查和处理。第一种情况因为属于典型的“自己是自己案件的法官”,因此其内部救济属性是昭然若揭的。一般仅适用于内部行政法律关系的救济。第二种情况的内部属性虽然没有前者明显,但此种军官申诉制度已经转变成一种内部的行政监察关系。勿容质疑,监察关系都是以维护党纪政纪为首要目的。因此,上述两种救济途径都属于内部救济途径。

军人无论是军官或是战士,其都有法律上的双重身份,一是军人的身份,二是普通公民的身份,德国军事专家包狄辛将军(Wolf Graf von Baudissin)谓:军人乃穿着军服的公民。军人在与军队外的主体发生关系甚至与有些军队内的主体发生关系时都是公民的身份。一般不会有多大争议。容易发生争议的是军人与军事机关之间的军事行政管理关系。这种关系主要表现为军事行政职务内部关系,但是如果军事机关或首长在军事行政管理过程中,侵犯的不是作为军人的权利,而是作为宪法赋予的公民的权利的话,这就显然超越了行政职务内部关系所能容纳的范畴。应当属于一种外部法律关系。所以,军事行政管理关系主体是内部法律关系,但可能也会有外部关系的存在。那么,按照通常的做法,内部救济途径适用内部关系,外部救济途径适用外部关系。所以军事行政申诉的内部救济属性与军事行政管理关系的复合属性不能保持一致,处于一种失衡的境地。即现行的军事行政申诉制度不能满足军事行政管理的制度需求。

再次,以行政诉讼法的修改为契机,着手完成制度衔接,保持法律体系内部和谐。从上述理论研究现状,我们可以得出,特别权力关系理论的没落是世界潮流,我们不仅在理论上作出了呼应,而且,观念上也经历了这种转变。那么“基本权利”保障一旦为人们所普遍推崇的话,那么,立法上我们无论作出哪种选择,都存在制度衔接问题。正好,行政诉讼法要做大的改动,因此,必须以其为契机,实现制度的衔接。

一是不建立军事行政诉讼的制度衔接。如果不建立的话,就等于要剥夺军人在军事方面宪法和两个国际人权公约所赋予的平等权和司法救济权,那么这种剥夺必须以法律的形式加以规定,否则违反“法律保留”的基本思想。即在行政诉讼法中做相关权利行使的禁止性规定。

二是建立军事行政诉讼的制度衔接。在二元司法体制下,就意味着必须建立军内行政诉讼。因此必须废除军事法院不得受理行政案件的规定。可以以附则的方式授权有权部门作出相关的特别立法。

综上所述,军事行政诉讼作为行政诉讼的一种特殊形态,在法治建设的新形势下,与行政诉讼法存在着必然的联系。所以,行政诉讼法的修改应当对军事行政诉讼问题加以关注,对其相应条款作出调整。

(作者:李瑰华)

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