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论军事法的基本原则  

2009-07-10 09:15:27|  分类: 法治论集B |  标签: |举报 |字号 订阅

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摘要: 将军事法基本原则划分为一般原则与特殊原则没有依据和意义。当前军事法学界对军事法的基本原则的表述不够科学严谨。军事法的基本原则应当包括维护国家军事利益原则、坚持党对军权的绝对领导原则、军地法治协调原则。 

军事法基本原则是军事法基础理论的重要组成部分。当前, 对军事法基本原则的研究停留在教材的形式, 理论研究层次不高, 内容表述有欠规范严谨。本文运用功利法学、历史法学的合理内核和博弈理论对军事法基本原则加以重构, 旨在对军事立法和司法提供理论指引。 

一、军事法基本原则不应当有一般与特别之分 

当前军事法学界对于军事法基本原则的定义较一致, 普遍认为: “指能够反映军事法本质内容和基本精神, 对军事法的制定和实施具有普遍指导意义的基本行为准则。”军事法作为一个独立的部门法,由于其交叉学科的特性, 既具有法学的一般特点, 也具有军事学的一些显著特点, 军事法的基本精神在于军事与法的对立与统一。二者的对立使价值选择成为必要, 二者的统一又为价值选择提供了可能, 军事法的理论和实践正是在这种矛盾运动中得以发展的。军事秩序与现代法治的思维方式迥异。军事秩序与法治的运行形式有所区别。军事秩序与现代法治的法文化冲突无可避免。军事法的价值取向的矛盾性是其区别于非军事法的一个显著特征。对军事法基本精神的表述无疑有利于军事法基本原则的确立和理解。笔者赞同这一定义并认为对军事法基本原则的界定必须突出对军事法基本精神的表述, 但对于军事法学界关于军事法基本原则的分类和军事法基本原则的具体内容笔者有不同的看法。 

对于军事法的基本原则的分类, 钱寿根教授认为, 军事法的基本原则包括一般原则与特别原则。其中一般原则包括: 以国家宪法为依据的原则、维护国家军事利益的原则、高度集中统一的原则。特殊原则包括: 保证党对军队绝对领导的原则、捍卫社会主义制度的原则、保持人民军队性质的原则、军法从严的原则。

笔者认为, 军事法的基本原则没有一般原则与特殊原则之分。因为: 第一, 从划分的一般原则和特殊原则的内容细看, 不知道此分类依据是什么?如果有一标准, 按这标准划分是否协调统一? 从教材中找不到划分的依据, 从划分的具体内容来看, 一般与特殊之间也难以界定清楚。甚至于其中多数原则就不能算是军事法的基本原则。(笔者在评析当前军事法学界关于军事法基本原则的理论中将逐一探讨每一具体原则。) 第二, 之所以有部门法的划分,就是因为各部门法之间或者调整对象的不同或者调整方法的不同而出现的划分。法律部门既然是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和,那么, 法律部门的划分标准自然就应该是: (1) 法律规范所调整的社会关系(2) 法律规范的调整方法。作为部门法的军事法, 同非军事法的基本原则相比或者说同法的基本原则相比, 本身就是特殊的, 已经属于特殊原则, 再将军事法的基本原则划分为一般原则和特殊原则是不合适的。 

二、现有军事法基本原则之争议 

当前军事法学界认为军事法的基本原则包括:以国家宪法为依据的原则、维护国家军事利益的原则、高度集中统一的原则、保证党对军队绝对领导的原则、捍卫社会主义制度的原则、保持人民军队性质的原则、军法从严、军法从优原则。以国家宪法为依据的原则。所有的非宪法的部门法的制定和实施从法的效力和层次上都应当以宪法为依据, “一个无效力的规范是一个不存在的规范, 在法律上是一个非本体。‘违宪法律’这一表示,如果适用于一个被认为有效力的法律上去, 在用语上就是一个矛盾。因为如果这个法律有效力, 那么,它之所以有效力只是因为它符合宪法; 如果它与宪法有抵触, 它就不可能是有效力的。一个法律的效力的唯一理由就是它曾在宪法所规定的方式下创立。”[ 3 ] (p 175) “因某种理由必须被预定是有效力的那一规范的‘违宪性’或‘非法性’, 因而就意味着:或者是它可能被废除; 或者它可能是无效的。”如果“以国家宪法为依据的原则”也算是军事法的原则, 那同时也是所有非宪法的部门法的基本原则。 

捍卫社会主义制度的原则。马克思主义法哲学认为: 法是统治阶级的工具, 法是统治阶级意志的体现。由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律。法是上升为国家意志的一般表现形式。法是一种工具。任何法在一定意义上来说, 都是为统治阶级服务的, 都是直接或间接捍卫统治阶级意志的。在这一意义上说, 捍卫社会主义制度的原则本身也没有错误, 但作为军事法的原则提出没有必要。与其说捍卫社会主义制度是军事法的基本原则倒不如说是其任务更合适。 

保持人民军队的性质原则。保持人民军队的性质是我军的建军宗旨, 是新时期军队建设的两个历史性课题之一。如果说不变质作为军事法的基本原则之一, 那么打得赢是否也应当作为军事法的一项基本原则呢? 保持人民军队的性质, 说是一种军事原则更为合适。 

军法从优原则。这一提法在张山新教授主编的军事法学教材中也有同样的表述。在陈学会教授著的中国军事法学教程中表述为军事法从优、从严原则。“军事法从优, 是指它在适用上优于普通法。在我国, 法律按照效力范围被划分为特别法和普通法。军事法在适用上优于普通法, 这是我国法律适用上的一个基本原则。”很显然, 陈教授在此承认军事法从优是在适用上, 也是法律适用的一个基本原则, 而法律适用原则不能贯穿于军事法的制定和实施的始终, 不能作为军事法的基本原则。 

军法从严原则的含义是“军事法比一般法严厉。军法从严原则的主要内容, 在我国军事法律规范中主要体现在以下三个方面: 一是军人承担的义务比一般公民多。二是军事法律责任要比一般法律责任严厉。三是军事法对军人违法犯罪的法律制裁, 战时严于平时, 体现了战时从重处罚的原则。”就以上三个方面的规定来看, 军法从严是体现在军事法作为特别法, 相对于非军事法来说, 本身规定从三个方面要从严。但需要注意的是: 军法从严在军事立法上已经体现, 体现在军事法律条文当中, 但是在军事法的适用上并没有再从重处罚一说, 也就是说,军法从严是一种立法原则而非执法原则。在法律规定上虽然体现出军法从严, 但在具体适用上却没有再从严的意义。而作为军事法的基本原则, 是贯穿军事法的制定和实施的基本准则, 作为单纯的立法原则不能说是军事法的基本原则。从另一个角度来看, 军法从严集中体现在法律责任也就是法律制裁上。义务是靠制裁来保证的, 所有的军法从严几乎集中体现在军事刑法, 而作为军事经济法等军事法的下级学科来说, 并不是其学科特点, 或者说主要性质并不体现军法从严的要求。如果把军法从严作为军事法的一项基本原则, 则有提高军事刑法的嫌疑, 在学科层次的划分上也否定了这种提法。 

战时军法处罚从快从严并不能构成军法从严作为军事法基本原则的理由。为了军事利益的需要, 战时军事刑事诉讼特别程序会根据作战需要, 突破平时司法程序从严从快惩治战时军人犯罪。可以说这是在适用军事法的一个表现, 但作为战时而不是军事法的基本适用的一个特点, 不能作为军事法的整体的基本原则。如此处置, 是与军事司法机关的设置不能适应战时战场的需要有关。需要做的是从立法上来解决有关战时军事法处罚等一系列的规定以及设置灵活高效的战时军事司法运行机制, 而不是违背法治的一般精神。 

三、军事法基本原则应当包括的主要内容 

军事法的基本原则的确立, 应当同军事法的法律关系和体系相适应。对于军事法的基本范畴, 笔者大致赞同周健教授所提出的核心军事法说, 认为不宜把军事法的调整范围划得太大, 那样反而会失去自身的特性; 另一方面来说, 也不宜限定太小, 限定太小, 对于一门新兴学科的建设和发展也是不利的。但对于军事法体系的划分, 笔者认为应当包括军事经济法, 而不包括调整国际军事交往和武装冲突的法律规范。军事法的基本原则应当不断简约, 而不是动辄七八条难见“原则”之“基本”,不断把握军事法的本体, 而不是照搬照抄其他法律部门的基本原则。 

根据以上观点, 军事法的基本原则应当包括: 

(一) 维护国家军事利益原则。国家军事利益是国防建设和军队建设、作战行动、备战能力、军事科研、军事后勤保障、军事机要等方面利益的总和。国家军事利益某种意义上说是国家利益的基础和关键。一个没有国防能力的国家必然没有基本的国家权。世界各国也基本把维护国家军事利益的原则作为军事法的一项基本原则用法律的形式予以确立。维护国家军事利益原则也是军事法各项原则的核心, 贯穿于军事法的制定和实施的始终。这一原则也得到当前几乎所有学者的承认, 对此原则就不展开分析。 

(二) 党对军权的绝对领导原则。之所以不说党对军队的绝对领导, 而改换为党对军权的绝对领导,从规范法学或者纯粹法学进路来说, 原则的表述更符合法律的习惯, 更规范。从军队的发展史来说, 军权一直是军事法发展的重要内容。“军权的归属是一个涉及军事法制全局的问题”。[ 5 ]军权、军权法概念从法律意义上提出始自周健教授, 但尚未见周健教授对军权予以定义。笔者试予以定义。所谓军权是指对武装力量的领导权、指挥权和指挥权的具体实施等。所谓“军权法, 是指规范军事统率权、指挥权等权力的军事法统称为军事法。”鉴于军权法概念的首次提出, 笔者认为, 军权法是指调整军事权的领导、指挥、实施等关系的法律规范的总称。讲领导比统率更合适, 军语中谈到军事指挥是用领导而不是用统率, 如对军队体制的定义就是。提军权, 有利于形成战斗力, 有利于相关军权法的制定和实施。“将在外君命有所不授”, 现代战争条件下,军队的具体指挥权、军队的协同作战都有待于军权在战争中的很好实现。历史法学的研究证明, 一国法律的发展明显具有民族性, 具有其自身不可能抛弃的特点, 历史法学派的研究给我们指明了军事法与军队自身形成发展的内在联系以及军事法律的连续性。研究中国人民解放军的建军史我们可以发现:早在国共合作的第一次大革命遭受挫折时, 中国共产党人就认识到“枪杆子里面出政权”的真理, 1927年三湾改编首次把党对军队绝对领导的原则贯彻到军队建设中。规定了“支部建在连上”, 排设党小组,营团建立党委, 党的书记兼任同级党代表, 建立了党对军队领导的各项制度。
1928 年3 月制定的三大纪律第一条就是一切行动听指挥。7 月《中国共产党第六次全国代表大会军事工作决议案》指出: “中国共产党的一切军事工作都应集中于中国共产党中央军事部”1932 年9 月《中国工农红军总政治部关于红军中党的工作训令》明确提出“保障党在红军中的绝对领导”, 这是在正式文件中第一次出现“绝对领导”的概念。中国人民解放军的创建历程说明, 我军从诞生起时就带着鲜明的党性色彩, 并用规范性文件的形式予以确立下来。横向方面看, 资本主义国家一直以所谓“国家属于军队说”, 军队非政治化观点对我们进行和平演变, 客观上也需要确立这一原则, 而且实践中已经用宪法国防法等基本法的形式确立了下来。《宪法》规定了党对国家的领导权内在地包含了党对军权的领导。《中华人民共和国国防法》第19 条规定: “中华人民共和国的武装力量受中国共产党领导。”宪法和国防法作为基本法以法律的形式确立了党对军权的绝对领导原则。军事法治基本精神离不开党对军队的绝对领导。军事法治建设必须坚持党对军队的绝对领导。党对军队的绝对领导是军事法治建设精神的题中之义, 不可分割。而军事法原则又是体现军事法基本精神的准则。所以, 党对军权的绝对领导原则理应是军事法的基本原则之一。 

高度集中统一原则是党对军权的绝对领导原则的派生原则。高度集中统一原则的含义是指军队的领导和指挥权由一定的组织或人员统一行使。是指军队的领导与指挥权依靠强制力集中于一定的组织和人员统一行使。军权内在的包括了军队的领导与指挥权。高度集中统一原则可以说是军权运行的特点之一而不能独立于军权之外。 

(三) 军地法治协调原则。此原则之前没有学者明确提出, 笔者在此重点分析。所谓军地法治协调原则, 是指军事法律与非军事法律存在相互作用与冲突, 在军事法制定和实施的过程中需要军地双方协调。笔者在提出此原则的时候, 更多地侧重于该原则的论证。军地法治协调原则, 而不是军地法制协调原则, 法制重在静态的制度, 而法治既包括制度, 也包括制度的运行。 

为什么有必要将军地法治协调作为一项基本原则而设置呢? 不管从法理上还是从社会生活实践出发, 军地法治协调都有必要作为一项基本原则而加以设置。 

从法理上看: 

1, 军地法治协调的利益分析 

什么是利益, 庞德说: “就目前论题而言, 我将利益定义为某种要求或欲望。这是人类(以个人、团体、社会或相互关系的形式) 希望得到满足的东西,因此, 是在规范人们相互关系时必须考虑的。法律并不能创造这些利益, 但是或多或少地可以对这些利益分类, 并加以承认、界定和使之有效。”从社会学的角度来看, 个人利益、国家利益、团体利益、社会公共利益共同构成了一个社会利益的结构。衡量一国的社会规范是否有秩序、社会利益是否有机互动, 关键在于: 在社会利益结构中, 个人利益、团体利益、国家利益、社会利益是否等差有序, 形成一种互动的良性的利益格局。依据不同的划分标准, 利益可以分为不同的形式。在当前市场经济的条件下, 军队与地方之间存在着不同的利益, 而这些不同利益常常表现为尖锐的冲突, 越是在经济发达地区表现得越为明显。不管是军队还是地方, 从视角主义出发, 单方面的立法往往偏重于保证己方利益, 不可能形成良好的利益格局。如何保证军事利益与非军事利益能够形成一个规范有序, 良性互动的利益格局是一个很重要的理论问题和实践问题。协调的法治可以创造一种良好的有序的局面。 

2, 军地法治协调的博弈分析 

将军队与地方作为一个标准形式的博弈参与者, 抛开二者共同的利益, 假定二者的利益是共同的, 简化为直接可以给二者带来的利益研究。假定每方独立地决定相关法律的制定, 制定后得到执行则带来利益。制定成本为10。二者的利益之和为100。有一个位于旅游胜地的小岛, 军地双方都想控制, 产权不明确。若没有相关法律来调整, 双方的收益都将受到损害, 对双方来讲都是一个“严格劣”的战略, 而由谁制定, 另一方不制定, 则制定一方就掌握了全部的收益, 而另一方的收益为零。所以, 双方都会选择制定相关法律的战略。但假如双方都单独制定相互冲突的法规, 则因为法规之间的冲突, 双方的利益不但不能保证还要担负制定的成本。假定双方对对方的战略选择和可能收益都很清楚, 这是一个完全信息静态博弈。所谓“完全信息”是指每个参与人对其他参与人的特征(包括战略行为选择和支付函数等) 有完全了解, “静态”指所有参与人同时选择行动且只选择一次(只要每个参与人在行为决策时不知道其他参与人的选择就视为同时行动)。相应地动态博弈指参与人可以在知道他人决策的前提下进行策略选择。博弈分析还有一个基本假定: 人是理性的, 参与博弈的人在具体策略选择时的目的是使自己的利益最大化。 用一个二元矩阵表示如下:地方军队单独制定不制定单独制定- 60, - 60 90, 0不制定0, 90 - 50, - 50 

分析此二元矩阵不难发现, 给定军队单独制定,则地方不制定要比制定好; 给定地方单独制定, 则军队不制定也比制定要好。因此, 在此二元矩阵里,军地双方都会选择不制定但是事实上双方如果都不制定, 则双方的利益都要受到损害, 这不是双方希望的选择结果。因此必须由法律干预双方共同制定。由双方共同制定讨论利益的分配, 则双方不管如何分配利益, 是五五分还是四六分, 都要好于- 50 或- 60 的结果。因此, 双方合作共同制定是双方最终的选择。如下图矩阵表示:地方军队单独制定共同制定单独制定- 60, - 60 - 60, 100- X共同制定X , - 60 X , 100- X假定双方共同制定时, 其中军队的收益为X , 则X大于0 小于100, 实际情况中X 的大小有待于军地双方共同协商。但是, 军地双方共同制定毫无疑问是一个纳什均衡。所谓纳什均衡是指在参与人将选择的战略组合中, 没有参与人能在给定对方战略选择的情况下通过选择其他战略而使状况变得更好;每个参与人选择的战略是对对方所选择战略的最优反应。所以, 军地双方只有选择共同合作制定才能达到各自的利益最大化。 

从社会实践来看:军事经济法在军地协调方面的意义显而易见,作为军事经济法主要内容的军事设施保护法存在众多的军地协作领域, 在立法中也以法律法规的形式将军地协作原则予以确立下来。有关军事设施保护与地方经济建设的关系, 一些经济发达地区在实践中表现得尤为突出。如何既不影响军事安全和战斗力, 又不影响国家经济快速发展, 需要军地双方共同立法并在法律实施中互相协作。军事经济动员是动员全社会的资源, 显然不能由军事法律单方面规定, 而需要由军地双方共同制定并协作实施。军人经济性权益保障法律制度的建立离不开军地双方共同的努力。国防专利制度也存在着大量涉及军地双方的内容。此类法律由国务院和中央军委共同颁发就是一个很好的例证。 

至于军事刑法, 也存在着大量的军地互涉案件需要军地双方共同解决。一方面, 军事司法机关在办理军人犯罪案件时, 除了专门的军职罪法条外, 基本适用刑事诉讼法的一般规定, 而无论是专门的军职罪规定, 还是刑事实体法和程序法的一般规定都缺乏专门的解释。尽管对刑法和刑事诉讼法有大量一般性或普遍性解释, 其中也有相当部分适用于军事司法, 但仍有大量军事司法实践问题所需要的解释未见于其中, 给军事司法留下了许多疑难。另一方面, 地方司法机关虽不处理军人犯罪案件, 但也要处理大量涉及军事、军队或军人的案件, 包括地方人员危害国防的犯罪案件, 地方人员作为军职人员的共犯所犯的军人违反职责罪案件, 犯罪对象、犯罪结果等客观事实因素涉及军事、军队、军人的刑事案件, 有军队单位或军人作为纠纷当事人或者涉及军产或军品的民事经济行政案件等, 处理这些涉军案件与非涉军案件是否应当有某些不同?例如, 涉军情节能否影响或能在多大程度上影响处刑轻重?怎样对军产实行强制执行? 军队单位和军人在诉讼中怎样向地方司法机关提供涉及密级文件的证据等。军事法院、军事检察院作为国家司法系统的一级相应组织, 如何确立自己的管辖范围, 如何在军地互涉案件中公正、高效地适用法律, 需要军地双方在立法、执法中互相合作。 

作为军事法律规范中的最重要部分也是最多的部分的军事行政法, 也在众多领域中存在着协作关系。一方面, 涉及到国家行政机关对军事主体的行政执法。国家行政机关在现实中有大量执法管理活动都在不同程度上影响到该地区的驻军单位或人员。这种执法互涉关系必然引出两个问题: 一是国家行政机关对军队单位和军人主体的执法可在哪些事项上进行? 二是国家行政机关对军事主体的执法依据。另一方面, 涉及军队对地方主体的军事行政执法。军队可以针对地方主体实施的军事行政强制措施主要有: 对即时发现又来不及向地方报告的地方违法犯罪人员及物品的强行扣留, 对闯入军事禁区或营区的人员强行驱逐; 对干扰军事禁区或营区秩序的精神病人或醉酒者进行强行管护等。通过强制措施排除危害后, 应及时解除强制措施或将有关人员及物品全部转交给地方有关部门。此外, 军队针对地方主体的军事行政执法还可采取交涉(正式向地方单位通报有关情况、核实有关情况、提出处理建议、商请对方协助) , 治安武装巡逻和检查(协助地方维护社会治安需经地方请求和上级批准, 一般采取军警民联合行动) , 征用地方组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资。在发生抗洪抢险等意外事件时, 军队参与地方的共同抢险也需要军地双方共同协作制定法律来规定。 

可见, 军事经济法、军事刑法、军事行政法等主要的、众多的军事法的下级部门法中, 在立法及法律实施中, 都存在大量的需要军地双方共同协调的问题要军地双方协调解决。因此, 军地双方法治协调原则是贯穿军事法规范的军事法基本原则。

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